‘Tuchtrechter legt advocaten met lucratieve onderzoekspraktijk aan banden’

Zo kopte het FD op 25 juli 2022, nadat de Raad van Discipline Amsterdam uitspraak deed na dekenbezwaar tegen twee advocaten van NautaDutilh. De advocaten deden ‘onafhankelijk’ feitenonderzoek in opdracht van de Raad van Commissarissen van adviesbureau Baker Tilly naar een mogelijk fiscaal ontoelaatbare constructie (een truststructuur) die het bureau aan een klant had geadviseerd. Dat rapport werd onder meer gedeeld met de AFM en de Belastingdienst. De klant was verzeild geraakt in een strafrechtelijk onderzoek en leed schade.

RvD 25 juli 2022, ECLI:NL:TADRAMS:2022:140

De raad stelt voorop dat als uitgangspunt geldt dat het advocaten niet verboden is om in opdracht van een cliënt feitenonderzoek te verrichten en daarover aan de cliënt te rapporteren. Indien het onderzoeksrapport uitsluitend intern wordt gebruikt en niet ter beschikking komt van derden, is het in beginsel ter vrije bepaling aan de advocaat en de cliënt hoe dat onderzoek moet worden ingericht en waaruit het moet bestaan. Echter, het voorgaande geldt niet voor een onderzoeksrapport dat is bedoeld voor extern gebruik.

Zorgvuldigheidsverplichtingen bij extern gepresenteerd feitenonderzoek

Indien een rapport aan derden gepresenteerd wordt als onafhankelijk onderzoek met als doel om verantwoording af te leggen, dan gelden daarvoor strenge regels. De ‘onafhankelijkheidsclaim’ brengt, onder meer met het oog op de daarbij mogelijk betrokken belangen van derden, zorgvuldigheidsverplichtingen met zich mee die zwaarwegender zijn dan de normen die gelden voor een uitsluitend voor intern gebruik bedoeld rapport.

Eén van de eisen die moet worden gesteld aan een rapport van een onafhankelijk advocaat-onderzoeker, bestemd is voor extern gebruik, is dat met betrekking tot de personen die onderwerp van onderzoek zijn het beginsel van hoor en wederhoor dient te worden toegepast. Een andere eis is dat de onderzoeker er al het redelijke aan doet om te voorkomen dat het openbaar gemaakte onderzoeksrapport aanleiding kan geven tot misverstanden. Een derde eis is dat in een te publiceren rapport alle relevante feiten moeten staan, ook als dat feiten zijn die de cliënt wel kent maar derden niet.

De raad is van oordeel dat het rapport van de betrokken advocaten niet voldoet aan deze zware eisen. Zo hadden zij kort gezegd geen duidelijk onderzoeksprotocol, lieten zij steken vallen bij de hoor en wederhoor en vermeldden zij volgens de raad niet alle relevante feiten in het rapport. Het rapport kon daardoor aanleiding geven tot misverstanden. Bovendien werd het rapport door de advocaten extern gedeeld, wat schadelijk bleek voor de klant van Baker Tilly.

Dubbele petten

Het FD wijst in dit verband op eerdere voorbeelden van controversiële onderzoeken. Verwezen wordt naar een steekpenningenaffaire bij SBM Offshore (De Brauw), fraude bij bedrijven van Quote 500-miljonair Gerard Sanderink (Lumen Lawyers), seksueel wangedrag bij talentenjacht The Voice (Van Doorne) en een ontslagzaak bij de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (Norton Rose Fulbright).

Extern feitenonderzoek door advocaten kan hun onafhankelijkheid aantasten. Zeker als hetzelfde advocatenkantoor eerder juridische bijstand gaf aan de opdrachtgever van het onderzoek. Onderhavige uitspraak heeft de onderzoekspraktijk van advocaten natuurlijk niet aan banden gelegd, maar het verscherpt en verheldert wel de regels waar het gaat om onderzoek voor ‘extern gebruik’.

Deze bijdrage van mr. S.A.W. (Stijn) Kerkhof verscheen in het BalieBulletin Oost-Brabant (BOBB), nr. 76 (september, 2022)